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担保法质押

2018年5月5日  北京建设工程合同纠纷律师   http://www.wylwzj.com/
质押,抵押,担保法,合同,取得,担保
  担保法重点难点详解:质押部分
  一、质押概说
  1、质押的概念
  质权可有广狭二义,广义上质押泛指物的担保,包括质和抵押,我国民法通则即未作区分(参见抵押部分第一目);狭义上质押是指为担保债权由债务人或第三人移转占有一定财产,债权人得就其卖得价金优先受偿。我国担保法即采狭义的质押定义(担保法63条)。我国的质押包括了动产质押和权利质押,但不动产之上不能成立质押。
  另外,我国古代素有“典当”制度,直至当前仍有所谓“典当”公司活跃于经济生活中,司法实践一直予以承认。然观其法律性质,实践与理论均为混乱。按照《最高院关于房屋典当回赎的批复》,典当等同于典权。但严格说来,典与当是不同的概念,前者指典权,仅适用于不动产,乃用益物权范畴,后者实为一种特殊质权??营业质,设定营业质权就是为了担保经营者对出当人的债权。当前所谓的“典当行”又与典权无关,其实是营业质。与一般质权不同,营业质以赢利为目的,且需要一定的资质才能进行营业,而最大的区别在于:营业质权不适用“禁止流质契约”的规定,债务人届期不能回赎,当物即归当铺所有。
  2、质权的特性
  从质押的发展历史来看,是为做早的担保物权,先于抵押而存在,后抵押才作为一种独立的担保物权分离出来,因此质押与抵押的特性非常类似(参见抵押部分第二目):
  (1)质权为担保物权,具有物权属性,其支配性体现在担保物的交换价值上,是为价值权。
  (2)质权有从属性,包括成立上、移转上、消灭上的从属性。同时也有相对独立性,可以为未来的债权提供担保,虽然担保法没有规定这一点,但最高额抵押的规定可以准用于质押。
  (3)质权有不可分性,具体内容准用抵押的规定。(解释96条)
  (4)物上代位性,具体内容准用抵押的规定。(解释96条)
  二、动产质权的取得
  质权为物权,自有继受取得和原始取得两种方式,前者系依权利人的意思(法律行为)而取得,后者则依法律直接规定而非基于权利人的意思(法律行为)取得。
  1、依法律行为而取得
  (1)动产质权的设定
  这是取得动产质权的基本方式。设立质权,属一处分行为,处分人须有处分权。质权的设立需要通过订立质押合同。采取不同物权变动模式的国家对此的定义及其效力规定均有不同(参见抵押部分第四目)。在我国,质押合同仅指债权合同,质押合同以移转质物占有为生效要件(担保法64条第2款),与抵押合同类似,这种做法没有科学区分物权变动和原因行为,混淆了债权和物权的生效要件。如果债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物,债权人只能要求出质人承担缔约过失责任(解释86条)。质押合同为要式合同,需要当事人签定书面合同(担保法64条第1款),不过当事人已经实际履行的,按照《合同法》36条的规定,质押合同仍然可以成立。
  另外,除合同方式外,动产质权还可以依遗嘱而设定。
  (2)动产质权的转让
  动产质权作为非专属性的财产权利,自然可以转让。但由于质权具有从属性,因此应与其所担保的债权一同移转。
  2、依法律直接规定而取得
  (1)因继承而取得。此继承仅限于法定继承,在遗嘱继承中,继承人系基于遗嘱人的处分意思表示而取得质权,故不属于原始取得。在法定继承中